Flottblog 15 – Ziek en toch ernstig verwijtbaar: ontslag mogelijk

Een van de meest bewerkelijke regelingen in het Nederlandse arbeidsrecht betreft die rondom arbeidsongeschiktheid. Een praktisch probleem waarvoor werkgevers zich gesteld zien is wat zij kunnen doen indien de werknemer niet bereikbaar is voor controle – of überhaupt voor contact met de werkgever. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft hierover deze maand een interessante uitspraak gedaan. Hoewel de werknemer ziek was, ontbond het hof (in hoger beroep) de arbeidsovereenkomst toch op grond van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkneemster.

Onbereikbaar tijdens ziekte

De feiten in de zaak waren de volgende. De werkneemster meldde per e-mail aan haar werkgever dat zij haar zieke oma verzorgde en niet op het werk kon komen omdat terugvliegen wegens corona (dat zij zei te hebben opgelopen) niet mogelijk was. Ook stuurde zij een app-bericht dat zij via Whatsapp bereikbaar zou zijn, al kon zij niet instaan voor de kwaliteit van de verbinding. Dat was medio augustus 2021. Sindsdien heeft de werkgever meermalen geprobeerd met haar contact te krijgen via Whatsapp(bellen), e-mailberichten, brieven en een huisbezoek op het bij de werkgever bekende adres. Zij is tweemaal uitgenodigd voor het fysieke en het digitale spreekuur van de bedrijfsarts, maar is daar (zonder bericht) niet verschenen. De werkgever schortte eerste het loon op, maar deed vervolgens een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter. Deze wees het verzoek toe, en wel op de e-grond: de werkneemster had verwijtbaar gehandeld.

Het oordeel van het Hof in hoger beroep

Het hof bevestigde die uitspraak. De werkneemster had zich beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW), maar het hof oordeelde dat het verzoek tot ontbinding geen verband hield met de ziekte en toegewezen kon worden (zie art. 7:671b lid 6 onder a BW). De werkneemster had zich niet beschikbaar gehouden voor de werkgever. Dat was in strijd met de voorschriften die in het personeelshandboek van de werkgever stonden, dat van toepassing was op de arbeidsovereenkomst van de werkneemster. De werkneemster had (hiermee) in strijd met haar wettelijke plicht uit art. 7:660a BW gehandeld: de werknemer moet ingaan op redelijke voorschriften. Het verweer van werkneemster dat zij vanwege haar fysieke en geestelijke toestand helemaal niet bezig was met haar werk en haar Whatsapp- en e-mailberichten niet had gelezen, werd gepasseerd: het hof vond dat dit voor haar eigen risico kwam. Er waren geen concrete aanwijzingen dat werkneemster te ziek was om te reageren. Een bewijsaanbod van de werkneemster werd zelf gepasseerd: de werkneemster had te weinig onderbouwing gegeven.

De werkneemster kreeg evenmin een transitievergoeding, omdat zij niet alleen verwijtbaar maar zelfs ernstig verwijtbaar had gehandeld – een reden om geen transitievergoeding toe te kennen.

De les: bereikbaarheid als voorwaarde

De werkneemster had het in deze zaak vermoedelijk wel bont gemaakt. Wij zien dit echter in de praktijk vaker gebeuren, in het bijzonder bij wat we situatieve arbeidsongeschiktheid noemen: de werknemer is ziek van het werk. Meestal ligt daar een al dan niet onderhuids conflict aan ten grondslag. Ingewikkeld aan dergelijke kwesties is dat een arts soms geneigd is de werknemer als medisch arbeidsongeschikt te beoordelen, terwijl daarvan geen sprake hoeft te zijn. Juist in deze situaties zien we dat contact moeilijk verloopt, of wordt ontgaan.

Het loont de moeite, speciaal voor deze gevallen, in een bedrijfsregeling – zoals een personeelshandboek – de verplichting op te nemen dat de werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid beschikbaar blijft voor communicatie en, zo nodig, overleg. Op die manier is verzekerd dat beide partijen op de hoogte (moeten) zijn van het gegeven dat met elkaar in gesprek blijven normaal is. Dat geldt des te meer indien de ondernemingsraad met de inhoud van die verplichting heeft ingestemd. Men kan ook de verplichting in de arbeidsovereenkomst zelf opnemen: dan heeft de werknemer er bewust voor getekend. Uiteraard moet een werkgever hier prudent mee omgaan. Het continu benaderen van een werknemer tijdens diens arbeidsongeschiktheid werkt contraproductief, en een rechter zal dan weinig onder de indruk zijn van de stelling dat de werkgever dit recht voor zichzelf bedongen heeft. Maar duikgedrag hoeft niet getolereerd te worden. Art. 7:629 BW schrijft in verschillende leden voor hoe moet worden omgegaan met een werknemer die zijn verplichtingen niet nakomt, maar als die horde is genomen, kan een werkgever we degelijk voor ontslag kiezen. Zelfs ontslag op staande voet is een mogelijkheid, al moet dan volgens de Hoge Raad sprake zijn van “bijkomende omstandigheden”

Wat Flott voor u kan betekenen

Ziekte is een juridische kluwen, en een fout is snel gemaakt. De medewerkers van Flott houden de ontwikkelingen en de rechtspraak op dit punt nauwgezet bij. Mocht u in een situatie zitten waarin dit thema speelt: wij staan voor u klaar. Stuur vrijblijvend een e-mailbericht naar: info@flottadvocaten.nl, of bel met een van onze collega’s. Onze nummers staan op onze website: www.flottadvocaten.nl.